header_background
logo
رأی وحدت رویه شماره 768 آیین دادرسی کیفری اعتراض، تجدیدنظر و فرجام کیفری

رای وحدت رویه شماره 768 مورخ 1397/01/21 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور

تاریخ رأی: 1397/01/21
ردیف پرونده: 97/3
مرجع صادرکننده: هیات عمومی دیوان عالی کشور
تحلیل اختصاصی رأی

این رأی چه می‌گوید و کجا کاربرد دارد؟

این بخش برای فهم سریع رأی تهیه شده است؛ متن رسمی و کامل رأی در ادامه صفحه قرار دارد.

رفتن مستقیم به متن رسمی رأی
مسئله حقوقی

آیا مقررات ماده ۸۰ قانون آیین دادرسی کیفری درباره مرجع اعتراض به قرارهای جرایم درجه هفت و هشت، صلاحیت صریح دیوان عالی کشور در ماده ۴۲۸ را محدود می‌کند؟

خلاصه رأی

مقررات ماده ۸۰ و تبصره آن درباره قرار بایگانی پرونده و قرارهای جرایم تعزیری درجه هفت و هشت قابل تسری به ماده ۴۲۸ نیست؛ در مواردی که ماده ۴۲۸ صراحتاً صلاحیت فرجامی دیوان عالی کشور را مقرر کرده، همان صلاحیت برقرار است.

کاربرد عملی رأی

در تعیین مرجع اعتراض یا فرجام در پرونده‌هایی که از یک سو مشمول مقررات قرارهای ماده ۸۰ و از سوی دیگر در قلمرو صریح ماده ۴۲۸ قرار می‌گیرند، این رأی مانع توسعه حکم ماده ۸۰ به صلاحیت فرجامی دیوان عالی کشور می‌شود.

متن نهایی رأی وحدت رویه

نتیجه رسمی و لازم‌الاتباع رأی

ج: رای وحدت‌ رویه شماره 768 - 1397/01/21 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور چون ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری برای تعیین شرایط خودداری مقام قضایی از تعقیب متهم و صدور قرار بایگانی پرونده به تصویب رسیده و تبصره آن نیز مرجع تجدیدنظر قرار موضوع این ماده (قرار بایگانی) و سایر قرارهای مربوط به جرائم مذکور در آن (جرائم تعزیری درجه هفت و هشت) را تعیین کرده است. تعمیم مقررات ماده مرقوم و تبصره آن به مقررات ماده 428 قانون آیین دادرسی کیفری که صلاحیت دیوان عالی کشور را در رسیدگی فرجامی نسبت به جرائم مذکور در آن صراحتاً بیان کرده است با توجه به موخر بودن این ماده نسبت به ماده 80 و نزدیک بودن آن به نظر مقنن، فاقد وجاهت قانونی است لذا به نظر اکثریت اعضای هیات عمومی، رای شعبه سی و ششم دیوان عالی کشور در حدود انطباق با این نظریه، صحیح و قانونی تشخیص می‌گردد. این رای طبق مقررات ماده 471 قانون مذکور در فوق، در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاه‌ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است. هیات عمومی دیوان عالی کشور

متن و مستندات رسمی رأی

متن رسمی رأی با ساختار بخش‌بندی‌شده

رای وحدت رویه شماره 768 مورخ 1397/01/21 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور چون ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری برای تعیین شرایط خودداری مقام قضایی از تعقیب متهم و صدور قرار بایگانی پرونده به تصویب رسیده و تبصره آن نیز مرجع تجدیدنظر قرار موضوع این ماده (قرار بایگانی) و سایر قرارهای مربوط به جرائم مذکور در آن (جرائم تعزیری درجه هفت و هشت) را تعیین کرده است. تعمیم مقررات ماده مرقوم و تبصره آن به مقررات ماده 428 قانون آیین دادرسی کیفری که صلاحیت دیوان عالی کشور را در رسیدگی فرجامی نسبت به جرائم مذکور در آن صراحتاً بیان کرده است با توجه به موخر بودن این ماده نسبت به ماده 80 و نزدیک بودن آن به نظر مقنن، فاقد وجاهت قانونی است. مقدمه جلسه هیات ‌عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف 97/3 راس ساعت 8:30 روز سه‌شنبه مورخ 1397/1/21 به ‌ریاست حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای حسین کریمی رئیس دیوان ‌‌عالی ‌‌کشور و با حضور حجت ‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای محمد مصدق نماینده محترم دادستان ‌کل‌ کشور و شرکت حضرات آقایان روسا، مستشاران و اعضای ‌معاون کلیه شعب دیوان‌عالی‌کشور، در سالن هیات‌ عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌‌کننده در خصوص مورد و استماع نظر دادستان محترم ‌کل‌ کشور که به ‌ترتیب‌ ذیل منعکس ‌می‌گردد، به ‌صدور رای وحدت‌ رویه ‌قضایی شماره 768 - 1397/01/21 منتهی گردید. الف: گزارش پرونده بر اساس گزارشات واصله از حوزه‌های قضایی تهران، کرمانشاه و گلستان، از شعب مختلف دیوان عالی کشور درباره مرجع صالح برای رسیدگی اعتراض مربوط قرار منع تعقیب دادگاه‌های کیفری یک در مورد تجاوز به عنف، در مرحله مقدماتی، آراء متفاوت صادر شده است که جریان پرونده‌های کلاسه 300022 و 200005 شعب سی و دوم و سی و ششم دیوان عالی کشور به عنوان نمونه ذیلاً منعکس می‌گردد: الف - حسب محتویات پرونده 300022 شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور آقای «م.پ» از آقای «م.گ» شکایت کرده و نوشته: متهم که صحبت از زنا و لواط با من می‌کرد و من از کارگرهای او بودم مرا یک روز به خانه دعوت کرد و می‌خواست آن عمل را با من انجام دهد و من مانع شدم. بعد با هم دوست شدیم یک روز مرا سوار ماشین کرد و به من آب‌هویج داد و بیهوش شدم وقتی که به هوش آمدم دیدم پاهایم خیس است، پزشکی قانونی موضوع دخول را تایید نکرده و شعبه دوم دادگاه کیفری یک قم طی دادنامه 231- 23/8/96 در مورد شکایت شاکی علیه متهم به علت عدم کفایت ادله اثباتی قرار منع تعقیب کیفری صادر کرده که پرونده بر اثر فرجام‌خواهی در شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور به شرح ذیل به صدور دادنامه 628 - 20/10/96 منتهی شده است: «نظر به اینکه حسب تبصره ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری مرجع تجدیدنظر قرارهای قابل اعتراض مربوط به تحقیقات مقدماتی جرائمی که به طور مستقیم در دادگاه‌های کیفری رسیدگی می‌شود دادگاه‌های تجدیدنظر است بنابراین مورد قابلیت طرح در دیوان عالی کشور را ندارد مقرر می‌شود پرونده جهت اقدام مقتضی به دادگاه تجدیدنظر استان قم ارسال گردد.» ب - حسب محتویات پرونده کلاسه 200005 شعبه سی و ششم دیوان عالی کشور، شعبه سوم دادگاه کیفری یک استان کرمانشاه طی دادنامه 112- 27/10/95 در مورد اتهام آقای «ح.ع» مبنی بر ارتکاب زنای به عنف چنین رای صادر کرده است: «در خصوص شکایت خانم «ز - م» علیه آقای «ح - ع» دائر بر تجاوز به عنف با عنایت به اینکه شاکیه مدعی شده که متهم از اقوام وی می‌باشد و به منزل ایشان رفته و با عنف و اکراه از دبر با وی زنا نموده اما هیچ دلیلی در این خصوص وجود ندارد و متهم نیز منکر ارتکاب این جرم می‌باشد. بنابراین دادگاه به لحاظ جریان اصل اساسی برائت و فقدان ادله شرعی و قانونی در جهت انتساب جرم به نامبرده مستنداً به اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد 3 و 383 از قانون آیین دادرسی کیفری قرار منع تعقیب وی را صادر و اعلام می‌نماید رای صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل فرجام‌خواهی در دیوان محترم عالی کشور می‌باشد.» بر اساس فرجام‌خواهی شاکیه پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه سی و ششم ارجاع گردیده و هیات محترم شعبه پس از قرائت گزارش عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی دادیار محترم دیوان عالی کشور به صدور دادنامه 3068 - 14/13/95 مبادرت نموده‌اند: «با توجه به محتویات پرونده و ملاحظه لایحه اعتراضی فرجام‌خواه نسبت به قرار منع تعقیب فوق‌الذکر که به لحاظ فقد ادله اثباتی جرم صادر شده است ایراد و اشکال موثری وجود ندارد و قرار صادره مستنداً به بند الف ماده 469 قانون آیین دادرسی کیفری مذکور ابرام می‌شود.» که با توجه به مراتب مذکور در فوق چون از شعب سی و دوم و سی و ششم دیوان عالی کشور در مورد صلاحیت مرجع رسیدگی کننده اعتراضات مربوط به قرارهای منع تعقیب کیفری متهمان به ارتکاب تجاوز به عنف که مستقیماً در دادگاه‌های کیفری یک مطرح شده با اختلاف استنباط از مقررات قانون آیین دادرسی کیفری، آراء متفاوت صادر شده است لذا به منظور جلوگیری از صدور آراء متهافت، نظر هیات عمومی را به منظور ایجاد وحدت رویه درخواست می‌نماید. معاون قضایی دیوان عالی کشور - حسین مختاری ب: نظریه نماینده دادستان کل کشور «بر اساس قانون جدید آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 پرونده‌ها در سه مورد به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود و دادسرا حق انجام تحقیقات مقدماتی را ندارد: 1- پرونده‌های مشمول موضوع ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری. 2- پرونده‌های مشمول موضوع تبصره یک ماده 285 قانون آیین دادرسی کیفری. 3- پرونده‌های مشمول موضوع ماده 306 همان قانون که موضوع مورد اختلاف بین این دو شعبه دیوان عالی کشور مربوط به همین قسم سوم است. دادگاه‌های کیفری در خصوص رسیدگی به اینگونه پرونده‌ها که به طور مستقیم در آن دادگاه مطرح می‌شود دو حیثیت دارند یکی حیثیت انجام تحقیقات مقدماتی که اولاً و بالذات در صلاحیت نهاد دادسرا است و قانونگذار به دلایلی آن را استثناء در صلاحیت دادگاه قرار داده است و دیگری حیثیت رسیدگی و صدور رای، همه مطالب و استدلالهایی که در تایید نظر شعبه سی و ششم دیوان عالی کشور مبنی بر اینکه صلاحیت رسیدگی در مانحن‌فیه با دیوان عالی کشور است گفته می‌شود مربوط به حیثیت دوم دادگاه کیفری یعنی حیثیت رسیدگی و صدور رای است که از موضوع بحث ما خارج است در فرض مساله که دادگاه کیفری یک در پرونده‌ای که به طور مستقیم در آن دادگاه مطرح شده قرار منع تعقیب صادر کرده است، تبصره ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری در مقام بیان مرجع واجد صلاحیت رسیدگی به این قرار مقرر می‌دارد: مرجع تجدیدنظر قرارهای قابل اعتراض مربوط به تحقیقات مقدماتی جرایمی که به طور مستقیم در دادگاه رسیدگی می‌شوند، دادگاه تجدیدنظر است. و از سوی دیگر ذیل ماده 341 قانون آیین دادرسی کیفری، انجام تحقیقات مقدماتی در پرونده‌هایی را که به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود بر عهده همان دادگاه قرار داده است. بنابراین چنانچه دادگاه کیفری یک در پرونده‌هایی که به طور مستقیم در آن دادگاه مطرح شده است در مرحله انجام تحقیقات مقدماتی قرار منع تعقیب صادر کند به نص تبصره ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری مرجع تجدیدنظر نسبت به آن قرار، دادگاه تجدیدنظر استان می‌باشد. منظور از مرحله انجام تحقیقات مقدماتی در دادگاه کیفری، مطابق ماده 383 قانون آیین دادرسی کیفری کلیه اقداماتی است که دادگاه قبل از صدور «قرار رسیدگی» انجام می‌دهد. اینکه گفته می‌شود ماده 428 قانون آیین دادرسی کیفری تبصره ماده 80 را تخصیص زده است به نظر می‌رسد صحیح نباشد زیرا موضوع این ماده مربوط به حیثیت دوم دادگاه کیفری است یعنی چنانچه دادگاه کیفری پس از صدور قرار رسیدگی وارد رسیدگی ماهوی شده و رای صادر نماید این رای قابل فرجام‌خواهی در دیوان عالی کشور می‌باشد در حالی که موضوع بحث ما مربوط به حیثیت اول دادگاه کیفری (مرحله انجام تحقیقات مقدماتی) است. بنا به مراتب فوق نظر شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور مورد تایید است هر چند که این نظر با رای وحدت رویه شماره 754 صادره از هیات عمومی دیوان عالی کشور همخوانی ندارد.» ج: رای وحدت‌ رویه شماره 768 - 1397/01/21 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور چون ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری برای تعیین شرایط خودداری مقام قضایی از تعقیب متهم و صدور قرار بایگانی پرونده به تصویب رسیده و تبصره آن نیز مرجع تجدیدنظر قرار موضوع این ماده (قرار بایگانی) و سایر قرارهای مربوط به جرائم مذکور در آن (جرائم تعزیری درجه هفت و هشت) را تعیین کرده است. تعمیم مقررات ماده مرقوم و تبصره آن به مقررات ماده 428 قانون آیین دادرسی کیفری که صلاحیت دیوان عالی کشور را در رسیدگی فرجامی نسبت به جرائم مذکور در آن صراحتاً بیان کرده است با توجه به موخر بودن این ماده نسبت به ماده 80 و نزدیک بودن آن به نظر مقنن، فاقد وجاهت قانونی است لذا به نظر اکثریت اعضای هیات عمومی، رای شعبه سی و ششم دیوان عالی کشور در حدود انطباق با این نظریه، صحیح و قانونی تشخیص می‌گردد. این رای طبق مقررات ماده 471 قانون مذکور در فوق، در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاه‌ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است. هیات عمومی دیوان عالی کشور

نظریات مشورتی مرتبط

نظریات مشورتی مرتبط با مسئله این رأی

2
نظریه 7/1401/774 1401/08/10

نظریه مشورتی شماره 7/1401/774 مورخ 1401/08/10

باز کردن
پرسش
چنانچه جرم موضوع بند «ت» ماده 224 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به طور مستقیم در دادگاه کیفری یک رسیدگی و به صدور قرار منع تعقیب منجر شود، رسیدگی به اعتراض به این قرار در صلاحیت کدام مرجع است؟
پاسخ
با عنایت به رأی وحدت رویه شماره 768 مورخ 1397/1/21 هیأت عمومی دیوان عالی کشور قرار منع تعقیب صادره از دادگاه کیفری یک در خصوص بزه زنای به عنف یا اکراه که مستقیماً در دادگاه مطرح می‌شود، قابل فرجام‌خواهی در دیوان عالی کشور است.
نظریه 1830/7 1397/11/04

تفاوت کلمه اعتراض با تجدیدنظر و فرجامخواهی

باز کردن
پرسش
با توجه به بند یک ماده 35 قانون آئین دادرسی مدنی چنانچه وکیل در وکالتنامه حق تجدیدنظر را ذکر نموده باشد. آیا در صورت عدم ذکر کلمه اعتراض در وکالتنامه، وکیل حق تجدیدنظرخواهی دارد؟ استفاده از کلمه اعتراض در چه مواردی است؟ قوانینی که کلمه اعتراض در مواد آنها توسط قانونگذار بکارگیری شده است شامل: الف) قانون آئین دادرسی کیفری: در بخش دادسرا و تحقیقات مقدماتی ماده 1، 80 تبصره 2 ماده 81، تبصره 1 ماده 100، 121،117،114،111،104، تبصره 2 ماده 246،245،241،239،235،226،191،148، تبصره 2 ماده 682،424،274،273،271،270،257،247،690 در دادگاه‌های کیفری شامل مواد 440،425،423 در تجدیدنظر استان مادتین 461،440 در اجرای احکام کیفری ماده 493. ب) قانون آئین دادرسی مدنی سال 79: دادگاه بدوی مواد 9، بند1 ماده 47،35، بند 4 ماده 325، 305،136،116،88،87،85،62. مرحله تجدیدنظر استان: تبصره 2 ماده 364،349،339 مرحله فرجامخواهی: بند 2 ماده 401،392،381 اعتراض شخص ثالث: از مواد 417 تا 425. بخش مواعد: ماده 452 بخش داوری: مواد 493،491،487،471. بخش هزینه دادرسی: ماده 503.
تفاوت کلمه اعتراض با تجدیدنظر و فرجامخواهی در نشست قضایی که در تاریخ 1397/11/04 در استان مازندران برگزار شد، موضوع تفاوت‌های بین کلمات "اعتراض"، "تجدیدنظر" و "فرجامخواهی" مورد بررسی قرار گرفت. پرسش اصلی این بود که آیا وکیل می‌تواند بدون ذکر کلمه "اعتراض" در وکالتنامه، حق تجدیدنظرخواهی را داشته باشد و کاربرد کلمه "اعتراض" در چه مواردی است. هیات عالی با استناد به ماده 305 قانون آیین دادرسی مدنی، اعلام کرد که وکیل نمی‌تواند از معنای عام "اعتراض" برای تجدیدنظرخواهی استفاده کند و لازم است که هر مرحله به‌طور مشخص در وکالتنامه ذکر شود. نظر اکثریت بر این بود که قانون‌گذار در قوانین شکلی، تفکیک دقیقی بین این سه اصطلاح قائل شده و کلمه "اعتراض" بیشتر به بررسی مجدد قرارها مربوط می‌شود؛ بنابراین، عدم ذکر آن در وکالتنامه موجب سلب حق وکیل در تجدیدنظرخواهی خواهد شد. در مقابل، نظر اقلیت بر این باور بود که تمامی این اصطلاحات در زیرمجموعه مفهوم "اعتراض" قرار دارند و عدم ذکر کلمه "اعتراض" در وکالتنامه نباید موجب محرومیت وکیل از حق تجدیدنظرخواهی شود. این نظر به‌ویژه به این دلیل مطرح شد که قانون‌گذار در موارد مختلف از کلمه "اعتراض" به‌طور عام استفاده کرده و این سخت‌گیری‌ها را نادرست می‌داند. در نهایت، اختلاف نظرها در مورد تفسیر این اصطلاحات و محدودیت‌های ناشی از عدم ذکر آنها در وکالتنامه به‌طور واضح در این نشست مورد بررسی قرار گرفت. صورتجلسه نشست قضایی تاریخ برگزاری: 1397/11/04 برگزار شده توسط: استان مازندران/ شهر ساری موضوع تفاوت کلمه اعتراض با تجدیدنظر و فرجامخواهی پرسش با توجه به بند یک ماده 35 قانون آئین دادرسی مدنی چنانچه وکیل در وکالتنامه حق تجدیدنظر را ذکر نموده باشد. آیا در صورت عدم ذکر کلمه اعتراض در وکالتنامه، وکیل حق تجدیدنظرخواهی دارد؟ استفاده از کلمه اعتراض در چه مواردی است؟ قوانینی که کلمه اعتراض در مواد آنها توسط قانونگذار بکارگیری شده است شامل: الف) قانون آئین دادرسی کیفری: در بخش دادسرا و تحقیقات مقدماتی ماده 1، 80 تبصره 2 ماده 81، تبصره 1 ماده 100، 121،117،114،111،104، تبصره 2 ماده 246،245،241،239،235،226،191،148، تبصره 2 ماده 682،424،274،273،271،270،257،247،690 در دادگاه‌های کیفری شامل مواد 440،425،423 در تجدیدنظر استان مادتین 461،440 در اجرای احکام کیفری ماده 493. ب) قانون آئین دادرسی مدنی سال 79: دادگاه بدوی مواد 9، بند1 ماده 47،35، بند 4 ماده 325، 305،136،116،88،87،85،62. مرحله تجدیدنظر استان: تبصره 2 ماده 364،349،339 مرحله فرجامخواهی: بند 2 ماده 401،392،381 اعتراض شخص ثالث: از مواد 417 تا 425. بخش مواعد: ماده 452 بخش داوری: مواد 493،491،487،471. بخش هزینه دادرسی: ماده 503. نظر هیئت عالی با توجه به ماده 305 ق. آئین دادرسی مدنی که اعتراض به حکم غیابی را «واخواهی» نامیده و در تبصره های 1 و 2 ماده 309 قانون مزبور اعتراض در هر یک از مراحل دادرسی را به واخواهی، تجدید نظر خواهی و فرجام خواهی نام برده؛ بنابراین با ملحوظ داشتن نظریه شماره 1830/7 مورخ 31/ 6/ 1370 اداره کل حقوقی قوه قضائیه، وکیل نمی تواند از معنای عام «اعتراض» برای تجدید نظر خواهی و... استفاده کند، بلکه باید هر یک از مراحل مذکور در وکالتنامه تصریح شود و اگر صرفاً از حکم «اعتراض» استفاده شده باشد، تنها می‌تواند به قرارهای نهائی یا حکم غیابی اعتراض کند. نظر اکثریت حاضرین در جلسه برای اثبات نظریه خویش به مستندات زیر تمسک جسته اند: الف) قوانین شکلی: در جمع بندی قوانین شکلی که شامل آئین دادرسی کیفری و مدنی می‌باشد به دو نتیجه می رسیم: 1- مقنن گاهی اوقات دو کلمه اعتراض و تجدیدنظر حتی فرجام را در راستا و کنار یکدیگر قرار داده است مثل متن ماده یک قانون آئین دادرسی کیفری سال 92 که در بیان مصادیق و تعریف آئین دادرسی کیفری که لفظ (طرق اعتراض به آراء) را بکار برده است که آراء جمع رای شامل قرارها (اعم از مقدماتی و نهایی) و احکام (اعم از قابل تجدیدنظر و فرجامخواهی) را دربر می‌گیرد. اما از بررسی دقیقتر این موضوع به این نتیجه می رسیم که مقنن در همین قانون به صورت کاملاً هوشمندانه در هر موردی که بازنگری مجدد در قرارهای دادسرا را تایید نموده است از لفظ اعتراض به قرار بهره جسته و در مورد احکام از عبارت تجدیدنظرخواهی استفاده و در مورد بررسی آراء در دیوانعالی کشور از لفظ فرجامخواهی بهره برده است. لذا به این نتیجه می رسیم که کلمه اعتراض غلبه بر بررسی مجدد نسبت به قرارها در مراجع قضایی دارد. 2- در مباحث مربوط به آئین دادرسی مدنی سال 79 نیز این دقت توسط مقنن مشاهده می‌شود گرچه گاهی اوقات مقنن در مورد بررسی مجدد احکام نیز از این لفظ استفاده نموده است مثل ماده 9 قانون مرقوم که لفظ قابلیت اعتراض آراء را بکار برده که هم شامل قرارها می‌شود و هم احکام اما این عام نگری در همه موارد لحاظ نشده است و در تفکیک بازنگری میان قرارها و احکام قانونگذار همانند آئین دادرسی کیفری این تفکیک همراه با دقت را بکار گرفته است. لذا این امکان بدست می دهد که قائل به این امر باشیم هر جائی که بررسی مجدد قرارهایی اعم از اعدادی قابل اعتراض و یا نهایی نیازمند اعتراض باشد و اعتراض به عمل آید از لفظ اعتراض استفاده می‌شود و در مورد احکام حسب مورد از لفظ تجدیدنظر و یا فرجامخواهی بهره جسته می‌شود گرچه مقنن در بعضی از مواقع در مورد قرارها قابل اعتراض و فرجام نیز لفظ تجدیدنظر یا فرجامخواهی در آنها را بکار برده است اما این امر غلبه نداشته و صرفاً در موارد منصوص است. ب) سایر قوانین: در بررسی اجمالی قوانین حاکم به موارد مشابه برخورد می کنیم یعنی مقنن صرفاً لفظ تجدیدنظر و یا فرجام را برای آراء محاکم بکار برده است خصوصاً محاکم و برای مراجع اختصاصی صرفاً از لفظ اعتراض استفاده نموده است شامل: 1- قانون کار مصوب سال 69 مجمع تشخیص مصلحت نظام: مقنن در این قانون در بررسی مجدد آراء صادره از هیأت های حل اختلاف و تشخیص از لفظ اعتراض و یا شکات از آراء این هیأت ها استفاده نموده است مانند مواد 32، 33 و 36. 2- قانون شهرداری مصوب سال 1333: در تبصره بند 20 ماده 55. 3- قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 92/3/25: بند 1 ماده 10 قانون مقرر می دارد از جمله وظایف دیوان رسیدگی به شکایات و اعتراضات اشخاص... بند 2 شق ب ماده 10 رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی هیأتهای... بنابراین ملاحظه میشود الفاظی مانند اعتراض و شکایت از آراء و تصمیمات مراجع غیرقضایی در عبارات مقنن بکارگیری شده است که منصرف از آراء محاکم قضایی بصورت اخص می‌باشد. پ) رای وحدت رویه: رای وحدت رویه شماره 601 مورخه 74/7/25 هیأت عمومی دیوانعالی کشور مقرر می دارد: «ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگلها و مراتع مصوب سال 74 - اصطلاحاً رسیدگی به اعتراض می‌باشد نه تجدیدنظر و عنوان تجدیدنظر در ماده 9 آئین نامه اصلاحی آئین نامه اجرایی قانون مذکور پس از کلمه اعتراض از باب تسامح در تعبیر است... » با این متن از رای وحدت رویه مشخص می‌شود که دیوان عالی کشور نیز دقیقاً در تفکیک و استخدام تعابیر اعتراض و تجدیدنظر دقت نموده و آن دو را جدای از همدیگر می داند. ت) در قانون آئین دادرسی مدنی ماده 305 تصریح دارد به اینکه «محکوم علیه غایب حق دارد به حکم غیابی اعتراض نماید. این اعتراض، واخواهی نامیده می‌شود... » مواد 417 تا 425 - فصل دوم ذیل عنوان اعتراض شخص ثالث، این فصل اختصاصاً راجع به اعتراض شخص ثالث به آراء محاکم می‌باشد و تصریحاً برای اعتراض به آراء محاکم از سوی شخص سومی که رای صادره موجب خلل به حقوق وی شده است این لفظ را استخدام و از بکار بردن سایر الفاظ مثل تجدیدنظر و یا فرجام خودداری نموده است. مورد دیگر از همین قانون مواد 471، 487، 491 و 493 باب هفتم مبحث داوری می‌باشد که در اعتراض به رای داوری از همین کلمه استفاده نموده است. ث) نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه: نظریه شماره 7/1830 مورخه 70/6/31 مقرر می دارد: « واخواهی (اعتراض) مختص احکام غیابی و تجدیدنظر (پژوهش خواهی) مختص احکام حضوری یا احکام غیابی که مدت واخواهی آنها منقضی شده باشد. بنابراین واخواهی و تجدیدنظرخواهی دو مرحله رسیدگی جداگانه و منفک از یکدیگر می‌باشد. در صورت واخواهی، دادگاه صادر کننده حکم پس از رسیدگی به اعتراض حسب مورد حکم غیابی صادره را فسخ یا تایید می‌نماید. لیکن در صورت تجدیدنظرخواهی مرجع تجدیدنظر حکم مورد اعتراض را حسب مورد تایید یا نقض و در صورت نقض مبادرت به صدور حکم خواهد نمود.» ج) فرهنگستان علوم در سال 1319 به موجب بخشنامه ای به کلیه مراجع قضایی در معادل سازی کلمات برای کلمه اعتراض عبارت واخواهی را بکار برده است. (ترمینولوژی حقوقی، جعفر جعفری لنگرودی، ص 61، چاپ پنجم، زمستان 1370) چ) نمی توانیم کلمه اعتراض را مختص به قرارها بدانیم و در مورد تجدیدنظر و فرجامخواهی این دو لفظ را مختص به احکام بدانیم چون همانند احکام قرارهای قابل تجدیدنظر و فرجامخواهی داریم. ح) عده ای که اعتقاد دارند تصریح به کلمه اعتراض اجازه تجدیدنظر یا فرجام را می دهد در توجیه عقیده خود به ذکر خاص بعد از عام استناد می جویند. یعنی کلمه اعتراض، عام و تجدیدنظرخواهی، خاص است. بنابراین اگر ذکر عام بیاید تصریح به ذکر خاص شود کفایت برای تجدیدنظرخواهی می‌نماید. در تفسیر لفظی نیز استناد می‌شود به قاعده «اذا اجتمعا افترقا و اذا افترقا اجتمعا» - انطباق مفهوم و موضوع - لذا مقنن حکیمانه در ماده 35 ابتدا کلمه اعتراض را قید بعد تجدیدنظر و فرجام را قید کرده است. در اینجا ذکر عام و عام بعد از خاص نیست بلکه دو خاص در کنار هم هستند. تکیه بر یک مفهوم خاص نمی توانیم بکنیم تجدیدنظر مفهوم خاص است. ماده 35 قانون مرقوم رابطه حقوقی وکیل با دادگاه در پذیرش یا رد آن را بررسی می کند - حدود اختیارات وکیل را بررسی می کنیم و اثر دیگری بر آن بار نمی شود تضییع حقی مطرح نیست. اگر تردید داشته باشیم موضوعی داخل در عام است یا استثناء و تفسیر به نفع استثناء کنیم یا عام؟ یقیناً باید تفسیر به نفع عام بکنیم اگر شک کردیم اعتراض فقط شامل واخواهی است. موارد دیگر مثل اعتراض به قرار باید در وکالتنامه رعایت شود پس می توان گفت تمام تجدیدنظرخواهی اعتراض است. بعضی از اعتراضها تجدیدنظرخواهی نیست شاید واخواهی باشد لذا حسب مورد بر اساس مصادیق قانونی باید موارد اعتراض و تجدیدنظر و فرجام را از قرارها و احکام جدا کنیم. کلمه تجدیدنظر از سال 58 وارد آئین دادرسی شده است و عنوان خاصی در قانون دارد. اگر تجدیدنظر یا فرجام قید نشود اعتراض مورد پذیرش واقع نمی شود در این صورت ابلاغ به اصیل صورت می‌گیرد و وکیل سمتی ندارد. اما اگر تصریح به تجدیدنظر و فرجام باشد و کلمه اعتراض هم باشد ایرادی به وجود نمی آورد. نتیجه: با توجه به حکیم و عاقل بودن قانونگذار در امر تقنین بنابراین با جمع کلیه مطالب و مباحث به این نتیجه می رسیم بکاربردن الفاظ اعتراض - تجدیدنظر و فرجامخواهی در بند 1 ماده 35 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال 79 کاملاً مدبرانه بوده لذا در مواقعی که باید نسبت به احکام و آراء اعتراض بعمل آید اگر این کلمه در وکالتنامه قید نشده باشد این حق از وکیل سلب می‌شود مانند واخواهی یعنی اعتراض به احکام غیابی - یا اعتراض به رای داور و یا اعتراض ثالث به آراء قضایی در اینگونه موارد و سایر موارد منصوص در قانون که مستلزم اعتراض به آراء می‌باشد عدم قید کلمه اعتراض موجب سلب اختیار وکیل در پرونده می‌شود و تا زمان عدم اصلاح وکالتنامه اقدامات باید از طریق اصیل پیگیری شود و همچنین عدم قید کلمه تجدیدنظر و یا فرجام در مواقعی که مستلزم تجدیدنظر در آراء و یا فرجامخواهی می‌باشد و صرف قید کلمه اعتراض نمی تواند کفایت موضوع را بنماید و مانند مراتب فوق موجب خروج وکیل از ادامه وکالت در مراحل مذکور می‌شود. لذا سه کلمه اعتراض - تجدیدنظر و فرجام هر یک جایگاه قانونی مختص به خود را داشته و مترادف یکدیگر نیستند. نظر اقلیت اعتقاد این دسته از حاضرین بدین نحو است که: الف) آراء مراجع قضایی اعم از کیفری شامل دادسراها و دادگاه‌ها و حقوقی به دو دسته از یک منظر تقسیم بندی می‌شوند: 1- آراء (قرارها و احکام) قابل اعتراض. 2- آراء غیرقابل اعتراض (قطعی). آراء قابل اعتراض به دوطریق قابلیت بازنگری در آنها وجود دارد. یک: تجدیدنظرخواهی در دادگاه تجدیدنظر استان. دو: بررسی مجدد در دیوان عالی کشور که بررسی در مورد اول را تعبیر به پژوهش یا تجدیدنظرخواهی می نمایند و دسته دوم را از آن تعبیر به فرجامخواهی می‌شود. بکارگیری الفاظی مانند پژوهش - تجدیدنظرخواهی و پژوهش خواهی صرفاً برای تفکیک در بازشناسی مراجعی است که آراء باید از سوی معترض در آنجا بررسی و مورد درخواست اعتراض واقع شود بیان شده است لذا جملگی این تعابیر در زیرمجموعه تعبیری به نام اعتراض قرار می‌گیرد و همگی یک مفهوم را دارد یعنی بررسی مجدد آراء که به زعم معترض به حقوق او اجحاف شده است. لذا اقدام به پژوهش و تجدیدنظر و فرجامخواهی همگی در راستای یک هدف و آن بازنگری در آراء است. مضافاً به اینکه تفکیک بین قرار و حکم و بکارگیری تعبیر اعتراض برای قرار و تجدیدنظر و فرجام برای احکام کاملاً اشتباه است زیرا در دعاوی کیفری وحقوقی بعضی از قرارهای نهایی نیز قابل تجدیدنظرخواهی یا فرجام خواهی در دیوان عالی کشور و دادگاه تجدیدنظر استان هستند. این مستندات شامل: 1- مواد 426، 427 و 428 قانون آئین دادرسی کیفری 2- مواد 331، 332، 367 و 368 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال 79 3- رای وحدت رویه شماره 768 مورخه 97/1/21 هیأت عمومی دیوانعالی کشور که قرار منع تعقیب صادره از دادگاه کیفری یک استان در مورد زنای به عنف را قابل فرجامخواهی در دیوان عالی کشور اعلام نموده است. ب) از لحاظ عقلی و عرفی: دور از تعقل و منطق و منصفت قضایی می‌باشد اگر فردی عادی یا حتی وکیل در درخواست خویش عبارات و کلماتی مانند: اعتراض دارم - تقاضای بررسی دارم - بررسی مجدد بعمل آید - استیناف گردد - بازنگری بعمل آید و یا سایر کلمات مشابه را در اعتراضیه خود به آراء صادره ابراز و محاکم به لحاظ عدم تصریح به الفاظ اعتراض در مورد قرارها و تجدیدنظر یا فرجامخواهی نسبت به احکام یا واخواهی در احکام غیابی درخواست یا دادخواست وی را پذیرش ننمایند. پ) برخلاف نظر اکثریت در این مورد نمی توانیم تفسیر موسع کنیم. هرجا شک کردیم باید به عمومات بپردازیم. استناد به عمومات جایی است که تیشه به ریشه عام نخورده باشد و عام تخصیص نخورده باشد و مصداق مستثنی است یا مستثنی منه تخصیص نخورده باشد مقنن در بند 14 ماده 35 و تبصره 1 ماده 36 محدود برخورد کرده است لذا اگر قید کلمه اعتراض در وکالتنامه نشده باشد، حق تجدیدنظرخواهی برای وکیل باقی است و لزوماً نیازی به تصریح هر یک بصورت علی الحده جهت اقدام در همان مورد نیست. لذا قید کلمه اعتراض کفایت برای تجدیدنظر و فرجام می‌نماید. ضمن اینکه نمی توانیم تعیین ضابطه کنیم، باید در قوانین احصاء کنیم. مقنن خلط مبحث کرده است مثل ماده 47 قانون آئین دادرسی مدنی که در صدر تجدیدنظر قید نموده است و در ذیل اعتراض گفته است و در ماده 332 قرارهای قابل تجدیدنظر را قید کرده است. ضمن اینکه وکالت، عقد است و نمی توانیم طرفین را محدود کنیم. فقط در مبحث اعتراض ثالث است که تشویش نداریم و تصریح داریم. در بقیه موارد هم اعتراض و هم تجدیدنظر را آورده است. ت) اگر وکیل قید کرده باشد حق وکالت در دادگاه بدوی، تجدیدنظر و دیوان عالی کشور را دارد و کلمه اعتراض را نیاورده باید وکالت وی رد شود. در صورتی که الفاظ سه گانه مذکور تمامی معنی و مفهوم اعتراض به رای غیابی (واخواهی) تجدیدنظر و فرمجامخواهی از آراء را دربر می‌گیرد لذا اینگونه تکیه بر لفظ نمودن موجب تضییع حقوق اشخاص است. نتیجه: با توجه به اینکه مقنن تصریح خاصی در قوانین مرتبط به موارد استعمال الفاظ اعتراض، تجدیدنظر و فرجامخواهی ندارد و مشخص نکرده که هر یک از کلمات مذکور راجع به کدامیک از مفاهیم فوق استعمال شود و کلمه اعتراض را در مواقع مختلف هم برای احکام و هم آراء و همچنین آراء غیابی بکار برده است لذا سخت گیری راجع به اینکه چنانچه وکیل در وکالتنامه تصریح به بند 1 ماده 35 ننموده باشد از حق وکالت محروم شود، موجه نبوده و موجب تضییع حقوق اشخاص است. لذا این سه کلمه مترادف هستند و اعتراض کلمه ای عام و شامل همه موارد آراء و مرحله تجدیدنظر و فرجام نیز می‌شود.