رای وحدت رویه شماره 2902 مورخ 1344/07/28 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور

رای وحدت رویه شماره 2902 مورخ 1344/07/28 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور چون بین شعب دیوان کشور برای تعیین اشخاصی که مشمول تبصره سوم از ماده واحده قانون تشدید مجازات سارقین مسلح مصوب نهم تیرماه 33 می‌شوند اختلاف نظر حاصل شده اکثریت هیات عمومی دیوان عالی کشور با توجه به این که طبق اصل 71 متمم قانون اساسی محاکم دادگستری مرجع رسمی تظلمات دعاوی قرار داده شده و مستثنیات این اصل باید منحصر به موارد مسلم مورد نظر مقنن باشد و با توجه به تبصره 1 از ماده 431 قانون آیین دادرسی کیفری چنین رای می ­دهد: همان طور که در آراء شعب دوم و هشتم استدلال گردیده محکومیت­ های به حبس تادیبی به دو ماه یا کمتر ولو متضمن محکومیت نقدی تا بیست هزار ریال یا شلاق باشد و همچنین سرقت­ هایی که وسیله صغار ارتکاب می­ شود از شمول تبصره سوم ماده فوق ­الذکر خارج است. در مورد استنباط از تبصره 3 ماده واحده قانون تشدید مجازات سارقین مسلح رویه ­های مختلفی در شعب دیوان عالی کشور اتخاذ شده و دادستان کل به شرح ذیل طرح آن را در هیات عمومی دیوان عالی کشور درخواست نموده است: «در استنباط از تبصره 3 ماده واحده قانون تشدید مجازات سارقین مسلح که وارد منزل یا مسکن اشخاص می­ شوند مصوب نهم تیرماه 1333 که مقرر داشته است (سارقین که پس از اجرای این قانون سه مرتبه مرتکب سرقت شوند، پس از ارتکاب دفعه سوم مشمول این قانون خواهند شد». الف – شعبه دوم دیوان عالی کشور در تاریخ 41/9/14 در پرونده 15 ک 4641 که اروج فرزند حسن قره داغی 21 ساله متهم به سرقت مسلحانه بوده و سه سابقه محکومیت به جرم سرقت داشته و در دادگاه تجدیدنظر سپاه 3 محکوم شده و فرجام­ خواسته است چنین رای داده است: با مراجعه به سوی متهم همانطور که دادستان هم اعتراض نموده وی از تاریخ تصویب ماده واحده مصوب سال 1333 فقط یک فقره محکومیت موثر داشته بنابراین مورد با تبصره ماده مزبور منطبق نبوده و رسیدگی در شایستگی دادگاه ­های عمومی می ­باشد و حکم فرجام­ خواسته نقض و به دستور ماده 456 اصلاحی قانون آیین دادرسی کیفری رسیدگی به دادگاه استان رضاییه ارجاع می‌شود. ب- شعبه هشتم دیوان عالی کشور در پرونده 16/4491 در تاریخ 40/10/26 که محمد فرزند زلفعلی متهم به سرقت مسلحانه بوده و سه سابقه محکومیت به جرم سرقت داشته و حکمی در باره او صادر شده است چنین رای داده است: قطع نظر از اعتراضات دادستان ارتش به موجب نامه مورخ 12/12/38 زندان شهربانی کرمان یکی از سه سابقه محکومیت محمد اسمعیلی فرزند لطفعلی (زلفعلی) که طبق دادنامه 446- 36 دادگاه جنحه کرمان به اتهام سرقت محکوم به سی ضربه شلاق است و مطابق سوابق موجوده در پرونده بیش از دو سابقه قطعی و موثر سرقت از او مشهود نیست و اساساً محکومیت سی ضربه شلاق سابقه کیفری نیست تا طبق مفهوم تبصره سه ماده واحده قانون تشدید مجازات سارقین مسلح مصوب تیرماه 1333 دادگاه نظامی صالح برای رسیدگی باشد بنابراین با نقض حکم ممیزعنه رسیدگی به دادگستری کرمان ارجاع می­ شود. ج- شعبه نهم دیوان عالی کشور در تاریخ 41/9/10 به موجب پرونده 4691-8 که حسن منتظری فرزند رمضان به اتهام سرقت مسلحانه تعقیب شده و سه سابقه داشته است و بازپرس دادسرای شهرستان به علت این که نامبرده سه فقره سابقه محکومیت به سرقت دارد رسیدگی را در صلاحیت دادگاه­ های نظامی تشخیص داده و بازپرس دادسرای نظامی به علت این که محکومیت­ های قبلی از دو ماه تجاوز نکرده موثر ندانسته و قرار عدم صلاحیت صادرنموده است و شعبه نهم دیوان عالی کشور در مقام رفع اختلاف در صلاحیت چنین رای داده است: استدلال بازپرس نظامی ضمن قرار شماره 1192-41/6/4 به این که چون محکومیت ­های یاد شده متهم هیچ یک از دو ماه حبس تادیبی بیشتر نبوده به موجب تبصره 1 از ماده 431 آیین دادرسی کیفری محکومیت قطعی موثر محسوب نگردیده و از این جهت رسیدگی به اتهام متهم که پس از وضع و اجراء ماده واحده راجع به تشدید مجازات سارقین مسلح مصوب تیرماه 1333 بعد از سه بار ارتکاب سرقت مرتکب همان جرم شده از صلاحیت دادگاه­ های نظامی خارج است صحیح به نظر نمی­ رسد زیرا منظور از جمله (محکومیت­ های مزبور هیچگونه آثار کیفری نخواهد داشت) مندرج در ذیل تبصره فوق ­الاشعار ناظر است به کیفرهای تبعی مذکور در ماده 19 قانون مجازات و حکم تکرار جرم مندرج در ماده 24 قانون مزبور شامل مورد و شمول تبصره 3 از ماده واحده نامبرده که بدون هیچگونه قید و شرطی سارقینی را که پس از وضع و اجراء آن قانون سه بار مرتکب سرقت شده باشند بعد از ارتکاب دفعه سوم مشمول قانون مزبور دانسته نمی‌باشد از این رو حل اختلاف آراء با تایید نظر بازپرس دادگستری و اعلام صلاحیت مراجع نظامی نسبت به مورد به عمل می­ آید. د- باز هم شعبه نهم دیوان عالی کشور در تاریخ 38/3/24 به موجب پرونده 20/3682 ر ک رضا فرخی دوچرخه ساز 23 ساله به اتهام سرقت مورد تعقیب کیفری واقع شده و دادیار شهرستان طهران با استناد به تبصره 3 ماده واحده قانون تشدید کیفر سارقین مسلح رسیدگی به موضوع را در صلاحیت دادگاه ­های نظامی دانسته و بازپرس شعبه 5 دادستانی ارتش به عنوان این که سوابق محکومی قطعی متهمی در دارالتادیب بوده و طبق ماده 38 قانون مجازات عمومی تکرار جرم محسوب نمی­ شود عدم صلاحیت خود را به اعتبار صلاحیت دادسرای عمومی با موافقت آقای دادستان کل ارتش صادر نموده است شعبه نهم دیوان عالی کشور چنین رای داده است: با اطلاق تبصره سوم قانون تشدید مجازات سارقین مسلح که به هیچ وجه ناظر به مسئله تعدد یا تکرار جرم و غیره نمی­ باشد صلاحیت دادرسی ارتش مسلم و می­ بایست به موضوع اتهام رضا فرخی در آن دادرسی رسیدگی به عمل آید. ه- – باز هم به موجب پرونده 24 ک 4432 در تاریخ 40/10/21 شعبه دوم دیوان عالی کشور در مورد اتهام محمد حسن فنایی 23 ساله به دو فقره سرقت و پوشیدن لباس سربازی که در دادگاه نظامی محکوم شده و فرجام­ خواهی به عمل آمده است چنین رای داده است: قطع نظر از اعتراض دادستان چون مقرر تبصره 3 قانون تشدید مجازات سارقین مسلح مصوب سال 1333 در صورتی عملی و قابل رعایت و اجرا است که محکومیت­ های قبلی متهم قطعی و قانوناً موثر باشد و چون با توجه به ماده 38 قانون کیفر عمومی حکم تکرار درباره قاصرین سن جاری نم ی­شود و محکومیت های سه­ گانه پیشین متهم به فرض این که قطعی و اجرا هم شده باشد به طوری که برگ پیشینه منضمه به نامه شماره 5803/14-38/6/17 دایره تشخیص هویت شهربانی استان نهم نشان می­ دهد حبس در دارالتادیب و کمتر از دو ماه بوده و آثار کیفری به این گونه محکومیت­ ها مترتب نیست بنابراین مورد با تبصره مورد استناد دادگاه منطبق نبوده و حکم فرجام خواسته که از مرجع غیرصالح صادر شده مطابق ماده 269 قانون دارسی و کیفر ارتش نقض و برای اقدام شایسته پرونده به دادگاه تجدیدنظر دیگر ارتش ارجاع می­ شود. به طوری که ملاحظه می ­فرمایند شعب 2 و 8 دیوان عالی کشور با توجه به تبصره 3 ماده واحده قانون تشدید مجازات سارقین مسلح که وارد منزل یا مسکن اشخاص می­ شوند سوابق قبل از تصویب قانون و سوابق ضربه شلاق و حبس در دارالتادیب و یا کمتر از دو ماه حبس تادیبی را موثر در اعمال مدلول تبصره مذکور ندانسته وشعبه 9 موثر دانسته که رئیس اداره دادرسی ارتش به موجب نامه شماره 9279-41/11/30 به منظور ایجاد رویه واحدی که مبنای اتخاذ تصمیمات قضایی بعدی قرار گیرد تقاضای طرح موضوع را در هیات عمومی دیوان عالی کشور نموده و چون موضوع مشمول ماده واحده قانون وحدت رویه قضایی مصوب تیرماه 1328 می­باشد تقاضای طرح مطلب را در آن هیات و اتخاذ نظر می­ نماید. دادستان کل دکتر عبدالحسین علی آبادی». موضوع مختلف ­فیه در هیات عمومی دیوان عالی کشور طرح شده و پس از قرائت گزارش مربوط به آراء متضاد و مختلفی که راجع به تبصره سه ماده واحده قانون تشدید مجازات سارقین مسلح مصوب تیرماه 1333 که هرکس سه سابقه دزدی داشته باشد رسیدگی به آن در صلاحیت دادرسی ارتش است از شعب دوم و هشتم و نهم دیوان عالی کشور صادر شده مورد بررسی قرار داده و با کسب عقیده جناب آقای دادستان کل مبنی بر تایید آراء شعب دوم و هشتم دیوان عالی کشور به شرح زیر: (مقنن در تبصره 3 قانون تشدید مجازات سارقین مسلح مصوب نهم تیرماه 1333 به شرح زیر مقصود خود را ادا کرده است «سارقینی که پس از وضع و اجرای این قانون سه مرتبه مرتکب سرقت شوند پس از ارتکاب دفعه سوم مشمول این قانون خواهند شد» از طرز تلفیق ماده فوق دو چیز مسلم می­ باشد اول آن که قانونگذار در این تبصره نفس ارتکاب را محط نظر قرار داده اعم از این که حکم محکومیت صادر شده باشد یا هنوز در دادگاه مطرح نشده باشد استعمال لفظ ارتکاب به معنی اتهام اقامه شده از طرف ضابطین قانونی در خیلی از مواد قوانین جزایی دیده می­ شود، من جمله قانون مجازات مختلسین اموال دولتی مصوب 1309 می­ باشد که به شرح زیر تنظیم شده است: «اشخاصی که قبل از تصویب این قانون مرتکب جرم­ های مشروحه در مواد 152- 153 – 157 از قانون مجازات عمومی شده و در تاریخ تصویب این قانون مرور زمان پنج سال نسبت به جرم آن ­ها حاصل نشده باشد مطابق مواد فوق تعقیب و مجازات خواهند شد اعم از این که نسبت به آن­ ها قرار منع تعقیب صادر شده یا نشده باشد» و همچنین تبصره یک ماده واحده قانون تشدید مجازات سارقین مسلح که مورد بحث فعلی هیات عمومی است. اگر بخواهند مقصود مقنن را از استعمال لفظ ارتکاب مندرج در تبصره 3 فوق انحصاراً محکومیت بدانند باید همین معنی را برای ارتکاب دفعه سوم قائل شوند و در این صورت موضوع رسیدگی دادرسی ارتش که مقنن آن را برای دفعه سوم الزام کرده منتفی می­شود و اتهامی بدون رسیدگی باقی نمی­ ماند تا دادرسی ارتش قضاوت خود را معطوف آن کند بنابراین مسلم می­ گردد که مقصود مقنن از استعمال لفظ «ارتکاب» محکومیت و یا اتهام اقامه شده از طرف ضابطین قانونی می­ باشد و اگر کسی دو سابقه محکومیت داشته باشد و یا کشف شود که دو دفعه مرتکب سرقت شده برای اتهام دفعه سوم محاکم عمومی فاقد صلاحیت بوده و باید رسیدگی به اتهام آن­ ها به دادرسی ارتش ارجاع شود. اگر گفته شود منظور مقنن این بوده که برای دفعه چهارم سارقی که مرتکب سرقت می­ شود رسیدگی به اتهام او در صلاحیت دادرسی ارتش باشد این فرض برخلاف کیفیت تلفیق تبصره 3 می‌باشد زیرا مقنن برای احراز صلاحیت دادرسی ارتش سه فقره سرقت پیش ­بینی کرده و اگر در نظر داشت که فقط سرقت چهارم در صلاحیت ارتش باشد باید ماده را به نحو زیر تلفیق کرده باشد «سارقینی که پس از وضع و اجرای این قانون چهار مرتبه مرتکب سرقت شوند پس از ارتکاب دفعه سوم مشمول این قانون خواهند شد». مطلب دوم که از وضع تلفیق تبصره سوم فوق­ الذکر استشعار می­ شود این است که مقنن لفظ ارتکاب را به طور مطلق استعمال کرده و هیچ قید و شرطی برای آن در نظر نگرفته است بنابرانی اگر مرتکب دو سابقه محکومیت کمتر از دو ماه حبس یا شلاق و یا جزای نقدی کمتر از بیست هزار ریال داشته باشد نمی­ توان برای ارتکاب دفعه سوم صلاحیت دادرسی ارتش را نفی و تنها محاکم عمومی را برای رسیدگی صالح دانست زیرا اگر کسی مرتکب سرقت شود و به دو ماه حبس و یا جزای نقدی کمتر از بیست هزار ریال محکوم شود نمی­ توان گفت مرتکب سرقت نشده بلکه مطابق عرف او را سارق می­ شناسند. ضمناً متذکر می­ شود که رسیدگی به اتهامات صغار نظامی چه در مرتبه اول چه در مرتبه دوم و چه در سایر دفعات در صلاحت دادگاه­ های نظامی است زیرا اصل در اتهامات صغار نظامی این است که در صلاحیت دادگاه نظامی باشد و به همین جهت مقنن در ماده 307 قانون آیین دادرسی ارتش آن را الزام کرده است و بدیهی است که در صورت تکرار نیز دادگاه نظامی صلاحیت دارد نه دادگاه عمومی زیرا ماده واحده قانون تشدید مجازات سارقین برای توسعه صلاحیت دادگاه نظامی و تضییق صلاحیت عمومی می­ باشد) مشاوره نموده با اکثریت آراء چنین رای داده­ اند: چون بین شعب دیوان کشور برای تعیین اشخاصی که مشمول تبصره سوم از ماده واحده قانون تشدید مجازات سارقین مسلح مصوب نهم تیرماه 33 می‌شوند اختلاف نظر حاصل شده اکثریت هیات عمومی دیوان عالی کشور با توجه به این که طبق اصل 71 متمم قانون اساسی محاکم دادگستری مرجع رسمی تظلمات دعاوی قرار داده شده و مستثنیات این اصل باید منحصر به موارد مسلم مورد نظر مقنن باشد و با توجه به تبصره 1 از ماده 431 قانون آیین دادرسی کیفری چنین رای می ­دهد: همان طور که در آراء شعب دوم و هشتم استدلال گردیده محکومیت­ های به حبس تادیبی به دو ماه یا کمتر ولو متضمن محکومیت نقدی تا بیست هزار ریال یا شلاق باشد و همچنین سرقت­ هایی که وسیله صغار ارتکاب می­ شود از شمول تبصره سوم ماده فوق ­الذکر خارج است این رای به موجب قانون وحدت رویه قضایی مصوب تیرماه 28 در موارد مشابه لازم ­الاتباع است.