رای وحدت رویه شماره 696 مورخ 1385/9/14 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور

رای وحدت رویه شماره 696 مورخ 1385/9/14 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور تعریف تعزیرات شرعی در تبصره یک ماده 2 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال 1378 مندرج است و مطابق ماده 17 قانون مجازات اسلامی کیفرهای بازدارنده تادیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع مقرر می‌گردد. نظر به این‌که قانون‌گذار انتقال مال غیر را با علم به این‌که مال غیر است، در حکم کلاهبرداری و مشمول مجازات آن دانسته و اقدام به این امر نیز ماهیتاً از مصادیق اکل مال به باطل به شمار می‌آید که شرعاً حرام محسوب گردیده، لذا به نظر اکثریت اعضای هیات عمومی دیوان عالی کشور بزه انتقال مال غیر موضوعاً از شمول مقررات ماده 173 قانون مرقوم خارج است. بسمه تعالی محضر مبارک حضرت آیت الله مفید دامت برکاته ریاست محترم دیوان عالی کشور با سلام و تحیت، به استحضار می­ رساند: ‌ معاون قضایی و رئیس شعبه پنجم دادگاه عمومی علی‌آباد کتول و همچنین آقای گریگور میرزایانس و خانم شوشیک بداغیانس با ارسال نامه و پرونده‌ای که حاوی2 رای متفاوت از 2 شعبه دادگاه تجدیدنظر استان گلستان در موضوع واحدی می‌باشد، تقاضای تعیین تکلیف نموده‌اند. از آنجا که موضوع قابل طرح در هیات عمومی دیوان‌عالی کشور تشخیص داده شد، ابتدا خلاصه‌ای از جریان پرونده‌های موردنظر را منعکس و سپس اظهارنظر می‌نماید. 1-در پرونده کلاسه 247/74/ش2 آقای گریگور میرزایانس و خانم شوشیک بداغیانس علیه آقایان میرزاجانعلی جهان‌تیغ و غیره شکایتی مبنی بر کلاهبرداری (فروش مال غیر)، جعل، استفاده از سند مجعول، نشر اکاذیب، تحریق و سرقت اسناد و مدارک تقدیم دادگاه عمومی علی‌آباد کتول نموده‌‌اند. ‌دادرس شعبه دوم دادگاه پس از رسیدگی طی دادنامه شماره 148 مورخ 16 خردادماه 1379 به شرح ذیل مبادرت به صدور قرار نموده است: ‌چون شکایات طرح شده در سال 1370 شروع شده و با توجه به نوع اتهام متهمان که از نوع بازدارنده می‌باشد (در مورد سرقت نیز به‌لحاظ فقدان شرایط شرعی و قانونی اجرا و اثبات حد، نوع اتهام از انواع بازدارنده می‌باشد) و نظر به این‌که مواعد مذکور در ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب برای صدور حکم منقضی شده، از این‌رو با استناد به ماده مذکور قرار موقوفی تعقیب تمامی متهمان و موضوعات عنوانی توسط شکات پرونده صادر و اعلام می‌گردد. شکات به قرار صادره اعتراض و با تقاضای تجدیدنظر آنان پرونده به شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان گلستان ارسال و شعبه مزبور طی دادنامه شماره 1119/1ت/80 مورخ 18 مهرماه 1380 به شرح ذیل انشای رای نموده است: نظر به این که از ناحیه تجدیدنظرخواه دلایل موجه و مدللی که موجب فسخ دادنامه گردد، ارائه نشده و دادنامه منطبق با مقررات و با رعایت تشریفات آیین دادرسی و خالی از اشکال موثر قانونی تشخیص داده شد، با رد اعتراض معترض حکم تجدیدنظرخواسته را عیناً تایید و ابرام می‌نماید. 2-در پرونده کلاسه 692/80/5 آقای ابوالقاسم روحی به وکالت از سوی آقایان حاج غلامحسین نادری و غیره علیه آقای گریگور میرزایانس و خانم شوشیک بداغیانس شکایتی مبنی بر فروش مال غیر تقدیم دادگاه عمومی علی‌آبادکتول داشته و رئیس شعبه پنجم دادگاه پس از رسیدگی، طی دادنامه شماره 707 مورخ 14مرداد‌ماه1380 به شرح ذیل مبادرت به انشای رای و صدور قرار نموده است: ‌ …. با توجه به سال وقوع بزه مورد ادعا در سال 1360 و با توجه به مقررات ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری که در بند (الف) آن ماده قید شده است که (اگر) حداکثر مجازات مقرر بیش از 3 سال حبس یا جزای نقدی بیش از یک میلیون ریال باشد، با انقضای مدت 10 سال از تاریخ وقوع جرم تعقیب نشده و یا از تاریخ اولین اقدام تعقیبی تا انقضای مواعد مذکور به صدور حکم منتهی نشده باشد، مشمول مرور زمان شده و تعقیب موقوف خواهد شد. اگر چه قید مرور زمان در فصل ششم قانون و ماده 173 قانون یادشده درخصوص مجازات بازدارنده یا اقدامات تامینی و تربیتی می‌باشد؛ اما بنا به مراتب ذیل مجازات مقرر در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری را نیز از جرایم بازدارنده محسوب می‌داند؛ زیرا در ماده 17 قانون مجازات اسلامی در تعریف مجازات بازدارنده قید گردیده است: تادیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می‌گردد. ‌بدیهی است؛ قانون مجازات تشدید از قوانینی است که به تایید و تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام و به مرحله اجرا درآمده و از قوانین حکومتی است و کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی تحت عنوان تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده تدوین شده؛ اما در قانون در هیچ یک از مواد، ذکری از صراحت مجازات بازدارنده نشده و فقط در بعضی از مواد عنوان مجازات تعزیری قید گردیده که این موضوع دلیل بر این است که مجازات‌های مقرر در این قانون تماماً تعزیری نیستند و آن دسته از موادی که به صراحت به تعزیری بودن مجازات اشاره نشده است، می‌توان عنوان بازدارنده به آن­ ها داد، از این رو بنا به مجموع مراتب مذکور، دادگاه موضوع مورد ادعای پرونده را مشمول مرور زمان تشخیص داده و با استناد به بند (الف) ماده 173 قانون آیین دادرسی کیفری قرار موقوفی تعقیب صادر می‌نماید. رای صادره مورد اعتراض و تجدیدنظرخواهی شکات قرار گرفته و پرونده به شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان ارسال و شعبه مزبور طی دادنامه شماره 1401 مورخ 21 آذرماه1380 به شرح ذیل انشای رای نموده است: نظر به این که مجازات تعیین شده برای بزه فروش مال غیر از مصادیق مجازات‌های بازدارنده تلقی نمی‌گردد؛ زیرا این نوع مجازات‌ها بدون سابقه در مسائل فقهی صرفاً برای نظم و انتظام امور جامعه تدوین شده، در صورتی که فروش مال غیر از مصادیق اکل مال به باطل بوده و شرع نیز اقدام کننده به فروش مال غیر را قابل تعزیر دانسته است. از مصادیق تعریف ماده 16 قانون مجازات اسلامی در مبحث تعزیر تادیب و یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع مقدس تعیین نشده بوده؛ زیرا آنچه مسلم است در صورت احراز فروش مال غیر، شارع مرتکب را مستحق تعزیر دانسته و مجازات تعیین شده در این خصوص جهت ایجاد وحدت در نوع و لحاظ نمودن مجازات می‌باشد و نه از حیث مجازات بازدارنده بودن آن؛ هر چند فلسفه مجازات مرتکبان به جرایم مختلف یکی بازداشتن مرتکب و آحاد اجتماع از ارتکاب همان نوع بزه است و همچنین مجازات بازدارنده در شرع به ‌عنوان نتیجه عمل حرام و خلاف شرع پیش‌بینی نشده؛ بلکه با توجه به تعریف مجازات بازدارنده صرفاً برای حفظ صیانت در امور اجتماعی و نظم لازم اداره امور بوده، چه آن‌که تعیین مجازات تعزیری نتیجه بازدارندگی را نیز در پی خواهد داشت؛ اما این معنی را به منزله مجازات بازدارنده به ‌نحوی که در ماده 17 قانون مجازات اسلامی از آن تعریف شده نمی‌توان تلقی نمود؛ زیرا تعزیر مرتکب فروش مال غیر از مصادیق تعزیر شرعی است و نه از مجازات‌های بازدارنده. به‌علاوه با توجه به استفتای به‌عمل آمده از حضرت امام خمینی (ره) حتی در مورد احکام سلطانیه (حکومتی) که خارج از تعزیرات شرعیه باشد، مجازات متخلفان را به مجازات‌های بازدارنده بلامانع دانسته و این نظریه و استنباط نیز خود موید بر توجیه آن است که مجازات مباشر فروش مال غیر را قابل تعزیر شرعی بدانیم و جزو مجازات‌های بازدارنده محسوب ننماییم، از این‌رو بنا به مراتب، اعتراض به‌ عمل‌آمده وارد تشخیص و منطبق با بند (ب) از ماده240 قانون آیین دادرسی کیفری بوده و مستنداً به شق2 از بند (ب) ماده257 قانون اخیرالذکر دادنامه معترض‌عنه (قرار) نقض و پرونده برای رسیدگی ماهوی به دادگاه بدوی اعاده می‌گردد. نظریه: ‌همان‌گونه که ملاحظه می‌فرمایید درخصوص مجازات فروش مال غیر که شعب بدوی دادگاه‌های رسیدگی‌کننده آن را مشمول مرور زمان دانسته‌اند، صرف‌نظر از صحت و سقم آن، یکی از شعب دادگاه‌های تجدیدنظر استان گلستان آن را از مصادیق ماده17 قانون مجازات اسلامی دانسته و در نهایت به‌استناد مواد 6 و 173 قانون آیین دادرسی کیفری قرار دادگاه بدوی را تایید و شعبه دیگر از مصادیق ماده 17 قانون مزبور ندانسته؛ بلکه منطبق با بند (ب) ماده 240 قانون آیین دادرسی کیفری دانسته و به استناد شق 2 از بند (ب) ماده 257 همان قانون قرار صادره را نقض نموده است. بدین جهت بین 2 شعبه دادگاه تجدیدنظر استان گلستان در موضوع واحدی اختلاف در استنباط از قانون به‌وجود آمده و منتهی به صدور آرای متفاوتی شده است، از این‌رو در اجرای ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری خواهشمند است مقرر فرمایید به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی موضوع در دستور کار هیات عمومی دیوان عالی کشور قرار گیرد. معاون اول دادستان کل کشور به تاریخ روز سه‌شنبه 14 آذرماه1385 جلسه وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور به ریاست آیت‌الله مفید، رئیس دیوان عالی کشور و با حضور آیت‌الله دری‌ نجف‌ آبادی، دادستان کل کشور و روِسا، مستشاران و اعضای معاون شعب حقوقی و کیفری دیوان عالی کشور تشکیل گردید. پس از طرح موضوع، قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده مبنی بر: … احتراماً؛ درخصوص پرونده وحدت رویه ردیف81/8 موضوع اختلاف نظر بین شعب 1 و 3 دادگاه‌های تجدیدنظر استان گلستان در مورد ماهیت مجازات جرم فروش مال غیر از حیث شمول مقررات ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری با توجه به گزارش تقدیمی و سوابق امر به شرح ذیل اظهارنظر می‌گردد: احکام تعزیرات تابعی از مصالح و مفاسد اجتماعی و شخصی است و لازمه این تبعیت تاثیرپذیری نوع، میزان و نحوه اعمال تعزیرات از متغیرهای مصلحت و مفسده در امور است، بدین جهت تعزیرات برخلاف قصاص، دیات و اکثر موارد حد بیشتر جنبه خصوصی و شخصی دارند. ‌ اولاً: جز در موارد نادر دارای نوع و میزان مشخصی نبوده و متاثر از شرایط زمان و مکان می‌باشد. ثانیاً: بنابر مقتضیات زمان جرایم مستوجب تعزیر متنوع و رو به افزایش است. ثالثاً: با لحاظ مراتب مذکور محمول به نظر حاکم و مستقر در عهده و ید می‌باشد. در نظام جمهوری اسلامی ایران مصداق حاکم با همه محاسن که دارد به قاضی با نوعی عنایت اطلاق می‌شود و بیشتر به مرجعی که تحت نظر ولایت امر و با تنفیذ او با لحاظ مصالح و برحسب زمان و مکان معیارهایی برای مجازات تعزیری از قبیل میزان حداقل و حداکثر آن تعیین می‌نماید، مانند قوه مقننه منطبق می‌باشد که ضمن تعیین وصف کیفری برای اعمال خاص و اعمال مجازات معین و با لحاظ حداقل و حداکثر آن را تصویب می‌نماید. همچنین وقتی با در نظر گرفتن مصالح و منافع نظام آن عمل را غیرقابل مجازات اعلام می‌دارد و شورای نگهبان در ماهیت تعزیرات صرف­نظر از مصداق حاکم همین نظر را دارد، به‌شرح بند42 نامه مورخ 21 دی‌ماه 1362 تصریح می‌نماید: (در تعزیرات نظر حاکم در تعیین نوع و مقدار و عفو مجرم شرعاً معتبر است) بنابراین مراتب در فرض وجود وصف کیفری فروش مال غیر باید عنایت داشت که آیا وصف مجرمانه آن مبتنی بر موازین شرعی است یا دایر بر مدار احکام سلطانیه و حکومتی می‌باشد. استحضار دارند فروش مال غیر به2 صورت معامله فضولی و فروش مال مغصوب در منابع فقهی و قانون مدنی تعریف شده است. به موجب موازین شرعی و مقررات ماده 247 قانون مدنی معامله نسبت به مال غیرفضولی و غیرنافذ بوده و متصرف نسبت به بیع ضامن عین و منافع آن بوده و فروشنده هم ضامن ثمن معامله فضولی در قبال متعامل و مشتری می‌باشد. همچنین طبق موازین شرعی و حسب مقررات مواد 311، 312 و 315 قانون مدنی فروشنده مال مغصوب و مشتری نیز تحت شرایطی از جمله علم به مغصوبه بودن مال ضامن عین و منافع آن می‌باشند. به ‌طور کلی اعمال و وقایع حقوقی به شرح مذکور و الزامات ناشی از آن برخلاف بزه اختلاس، سرقت و ربودن مال غیرخارج از عناوین و مصادیق اکل مال به باطل بوده و در منابع فقهی دارای الزامات خاص خود از باب ضمان قهری به شرح مذکور می‌باشد و غیر از آن مسئولیتی اعم از مدنی و کیفری برای آن ها مقرر و متصور نیست و فقط در قبال مالک اعیان مذکور ضامن رد مال و جبران خسارات وارده می‌باشد. ‌بدین جهت مقررات کیفری ناظر به مجازات افرادی که مبادرت به فروش مال غیر می‌نمایند که نوعاً از مصادیق مقررات حکومتی و قوانین موضوعه کشوری به نظر می‌رسد، فاقد سابقه فقهی و مبنای شرعی هستند و این مقررات مصداق مشمول تعریف مقرر در ماده 17 قانون مجازات اسلامی و از احکام حکومتی مربوط به انتظام امور بوده و از جهت شمول قاعده مرور زمان نسبت به آن مشمول مقررات ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری است. ‌بر فرض که مجازات جرم فروش مال غیر از باب تعزیرات شرعی به مفهوم وسیع کلمه هم بوده باشد؛ چون به شرح مذکور در فوق اختیار اعمال مجازات نوع و میزان آن و حتی عفو مجرم و تعطیل اعمال مجازات تعزیری به‌ لحاظ شمول مرور زمان و مانند آن به ید حاکم می‌باشد و چون مصداق حاکم در جمهوری اسلامی ایران ظهور در نظام حکومتی دارد که با تصویب مقررات ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در مقام موقوفی پیگرد مرتکبان فعل فروش مال غیر بوده است، بدین جهت و با توجه به این‌که مجازات مقرر برای فروش مال غیر نوعاً ارتباطی به جنبه خصوصی و حق شخصی افراد ندارد، بر فرض زوال قابلیت تعقیب کیفری و موقوفی تعقیب و پیگرد مرتکب، شاکی از حیث حقوق شخصی خود حق مطالبه عین مایملک خود و خسارات ناشی از آن از باب مسئولیت مدنی و ضمان قهری مرتکب را خواهد داشت، بدین جهات چون رای شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان گلستان به لحاظ این مراتب صادر گردیده، منطبق با موازین تشخیص و مورد تایید می‌باشد. ‌شماره ردیف: 81/8 رای شماره: 696 - 1385/09/14 رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور تعریف تعزیرات شرعی در تبصره یک ماده 2 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال 1378 مندرج است و مطابق ماده 17 قانون مجازات اسلامی کیفرهای بازدارنده تادیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع مقرر می‌گردد. نظر به این‌که قانون‌گذار انتقال مال غیر را با علم به این‌که مال غیر است، در حکم کلاهبرداری و مشمول مجازات آن دانسته و اقدام به این امر نیز ماهیتاً از مصادیق اکل مال به باطل به شمار می‌آید که شرعاً حرام محسوب گردیده، لذا به نظر اکثریت اعضای هیات عمومی دیوان عالی کشور بزه انتقال مال غیر موضوعاً از شمول مقررات ماده 173 قانون مرقوم خارج است و رای شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان صحیح و قانونی تشخیص می‌گردد. این رای طبق ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.