رای وحدت‌ رویه شماره 830 مورخ 1402/01/15 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور

رای وحدت‌ رویه شماره 830 مورخ 1402/01/15 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور مأمورانی که با علم به ارتکاب قاچاق، از تعقیب مرتکبان خودداری می‌کنند، مطابق تبصره (1) ماده (35) قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، در حکم مختلس محسوب می‌شوند. هر‌گاه برای خودداری از انجام وظیفه مذکور، وجه یا مالی اخذ ‌کنند، رفتار آنان مشمول عنوان «ارتشاء» نیز می‌شود. در این موارد، به لحاظ آنکه «اخذ وجه یا مال» برای «خودداری از تعقیب مرتکبان» صورت گرفته است، موضوع مشمول مقررات تعدد اعتباری (معنوی) است و باید وفق ماده (131) قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مجازات اشد تعیین شود. مقدمه جلسه هیات ‌عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه شماره 1/1402 ساعت 8:30 روز سه‌شنبه، مورخ 1402/1/15 به ‌ریاست حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای سید احمد مرتضوی مقدم، رئیس محترم دیوان ‌‌عالی ‌‌کشور، با حضور حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای سیدمحسن موسوی، معاون محترم دادستان ‌کل‌ کشور و با شرکت آقایان روسا، مستشاران و اعضای ‌معاون کلیه شعب دیوان‌عالی‌کشور، در سالن هیات‌ عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید، قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌‌کننده در خصوص این پرونده و استماع نظر معاون محترم دادستان ‌کل‌ کشور که به ‌ترتیب‌ ذیل منعکس ‌می‌گردد، به ‌صدور رای وحدت‌ رویه ‌قضایی شماره 830 - 1402/01/15 منتهی گردید. الف) گزارش پرونده به استحضار می‌رساند، آقای سیدمهدی صنعتی، معاون قضایی محترم سازمان قضایی نیروهای مسلح استان کردستان طی نامه مورخ 1400/06/20، با اعلام اینکه از سوی شعب مختلف دیوان عالی کشور، در خصوص اینکه آیا رفتار مامورانی که با قاچاقچیان تبانی کرده و با اخذ رشوه به آنها اجازه عبور داده‌ اند، مشمول مقررات تعدد مادی است یا اعتباری، آراء مختلف صادر شده، درخواست طرح موضوع را در هیات عمومی دیوان عالی کشور نموده است که گزارش امر به شرح آتی تقدیم می‌شود: الف) به حکایت دادنامه شماره 9509979165100022 - 1395/03/16 شعبه اول دادگاه نظامی یک کردستان، در خصوص اتهام آقای مجید. .. دایر بر اخذ رشوه و تبانی با قاچاقچیان، با این توضیح که: متهم مذکور. .. با قاچاقچی معروف منطقه به نام محمد. ..، تبانی و تمام خودروهای حامل بار قاچاق وی را در ساعت شیفت خود، با اخذ وجه، اجازه عبور داده است، چنین رای داده شده است: «... دادگاه اتهام وارده. .. را محرز دانسته مستند به ماده 592 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 و مواد 2، 5، 7 (بند الف)، 9 و بند ج ماده 118 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح و مواد 302، 404 و 648 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و مواد 18، 27، بند ث ماده 38، 131 و 214 قانون مجازات اسلامی (مصوب 1392) حکم به محکومیت مجید. ..، با رعایت جهات تخفیف (فقد سابقه کیفری و جوانی) و با لحاظ تعدد معنوی و اعمال مجازات اشد، به رد وجه‌ الارتشاء و تحمل یک سال حبس تعزیری با احتساب ایام بازداشت قبلی و پرداخت یک میلیون و پنجاه هزار تومان جزای نقدی و همچنین تنزیل دو درجه صادر و اعلام می‌نماید.. ..» با فرجام‌خواهی از این رای، شعبه سی ‌و‌ یکم دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره 9509970908700357 - 1395/09/28 چنین رای داده است: «... در خصوص فرجام‌خواهی آقای دادستان نظامی کردستان از دادنامه فرجام‌خواسته فوق‌الاشعار از حیث اینکه ضوابط ماده 35 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز (تبانی با قاچاقچیان که در حکم اختلاس می‌باشد) رعایت نشده و اشد بودن مجازات ارتشاء، در مانحن‌فیه از مجازات اختلاس معنونه، فاقد اساس می‌باشد و تلقی تعدد معنوی در عنوان مذکور نیز صحیح نیست، فرجام‌خواهی وارد و موجه است. .. فلذا ضمن نقض این بخش از دادنامه فرجام‌خواسته و با استناد به بند چهارم از شق ب ماده 469 قانون آیین دادرسی و مواد 634 و 635 همان قانون ادامه رسیدگی در این بخش فقط، به دادگاه هم‌عرض صادرکننده رای منقوض ارجاع می‌گردد.» ب) به حکایت دادنامه شماره 9509979165100130 - 1395/12/18 شعبه اول دادگاه نظامی یک کردستان، در خصوص اتهام آقایان 1. بهنام. .. دایر بر مشارکت در تبانی با قاچاقچیان کالا از جهت عبور دادن آنان با کالاهای قاچاق و اخذ رشوه 2. حسین. .. دایر بر مشارکت در تبانی با قاچاقچیان کالا از جهت عبور دادن آنان با کالاهای قاچاق، چنین رای داده شده است: «... دادگاه اتهامات وارده به متهمین را محرز دانسته مستند به مواد 18، 27، 37 (بند ت)، 38 (بندهای ت و ث)، 125، تبصره 3 ماده 134، 164، 211 و 214 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392و ماده 592 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 و مواد 2، 5، 9، 118(بند ج) و 119 (بند ج) قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح و تبصره ماده 35 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز و مواد 302، 311، 404 و 648 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، حکم محکومیت نامبردگان را به ترتیب زیر صادر و اعلام می‌نماید: 1. متهم ردیف اول (بهنام. ..) علاوه بر رد وجوه ناشی از ارتشاء (به لحاظ واریز وجوه به حساب وی)، از حیث اخذ رشوه به میزان دو میلیون و دویست و سی هزار تومان، به تحمل نُه سال حبس تعزیری و جزای نقدی معادل مال ماخوذه محکوم می‌گردد و از حیث اتهام تبانی با قاچاقچیان کالا (در حکم اختلاس) به رد نیمی (به لحاظ مشارکت در جرم) از وجوه ناشی از آن (چهارده میلیون تومان) و تحمل نُه سال حبس تعزیری با احتساب ایام بازداشت قبلی و جزای نقدی معادل چهارده میلیون تومان (نصف ارزش بار قاچاق عبور داده شده) محکوم می‌ گردد (مجازات اخراج از خدمت با توجه به وضعیت خدمتی وی منتفی است). علاوه بر رد وجوه ناشی از ارتشاء، صرفاً مجازات اشد (تبانی با قاچاقچیان) لازم‌الاجرا می‌ باشد. 2. متهم ردیف دوم (حسین. ..) علاوه بر رد نیمی (به لحاظ مشارکت در جرم) از وجوه ناشی از اختلاس (چهارده میلیون تومان)، به پرداخت ده میلیون ریال جزای نقدی بدل از حبس با احتساب ایام بازداشت قبلی و همچنین پرداخت هفت میلیون تومان جزای نقدی (با اعمال بند د ماده 7 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح) محکوم می‌ گردد (مجازات اخراج از خدمت با توجه به وضعیت خدمتی وی منتفی است). .. » با فرجام‌خواهی از این رای، شعبه سی‌ و دوم دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره 9609970910500238 - 1396/05/01 چنین رای داده است: «با توجه به اینکه متهم برای انجام کاری که وظیفه او بوده (کشف و ضبط کالای قاچاق و گزارش به مبادی مربوطه) وجوهی دریافت کرده و رفتار مادی هر دو جرم به طور عمده مشترک است و مشمول تعدد اعتباری جرم است در حالی که دادگاه قائل به تعدد واقعی بوده برای هر یک مجازات علی‌حده تعیین کرده است لذا دادنامه فرجام‌خواسته را به استناد بند ب ماده 469 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و الحاقات و اصلاحات بعدی آن، در مورد متهمین بهنام. .. و. .. نقض و رسیدگی به دادگاه هم‌عرض محول می‌ شود.» چنانکه ملاحظه می‌ شود، شعب سی ‌و یکم و سی ‌و ‌دوم دیوان عالی کشور در خصوص اینکه آیا رفتار مامورانی که با قاچاقچیان تبانی کرده و با اخذ رشوه به آنها اجازه عبور داده‌ اند، مشمول مقررات تعدد مادی است یا معنوی، آراء مختلف صادر کرده‌ اند؛ به طوری که شعبه سی‌ و‌ یکم، دادنامه فرجام‌خواسته را که در آن رفتار ارتکابی مذکور «تعدد معنوی» تلقی و بر همین اساس تعیین مجازات شده است، به لحاظ عدم رعایت ضوابط ماده 35 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز نقض کرده است، اما شعبه سی ‌و دوم، دادنامه فرجام‌خواسته را که در آن رفتار ارتکابی مذکور «تعددی مادی» تلقی و بر همین اساس تعیین مجازات شده است، به لحاظ آنکه آن را مشمول مقررات «تعدد معنوی» (اعتباری) دانسته، نقض کرده است. بنا به مراتب، در موضوع مشابه، اختلاف استنباط محقق شده است، لذا در اجرای ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی، طرح موضوع در جلسه هیات عمومی دیوان عالی کشور درخواست می‌ گردد. معاون قضایی دیوان عالی کشور در امور هیات عمومی - غلامرضا انصاری ب) نظریه معاون محترم دادستان کل کشور احتراماً، درخصوص پرونده وحدت رویه شماره 1/1402 هیات عمومی دیوان عالی کشور، راجع به اختلاف رویه حادث شده بین شعب محترم سی و یکم و سی و دوم دیوان عالی کشور در خصوص اینکه آیا «رفتار مامورانی که با قاچاقچیان تبانی کرده و با اخذ رشوه به آنها اجازه عبور می‌ دهند، مشمول مقررات تعدد مادی جرم است یا تعدد معنوی» به نمایندگی از دادستان محترم کل کشور به شرح زیر اظهار عقیده می‌ نمایم. با بررسی گزارش ارسالی و مستفاد از مواد 131 الی 135 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 در باب تعدد جرم و اصلاحات انجام شده در این خصوص و حسب ماده 12 قانون کاهش مجازات حبس تعزیری مصوب 1399/02/23 که معیار و ملاک تشخیص تعدد معنوی از تعدد مادی جرم را رفتار مرتکب دانسته به طوری که چنانچه شخص، مرتکب یک رفتار واحد (اعم از فعل یا ترک فعل) شود، اما این رفتار واحد در مواد قانونی مختلف دارای عناوین متفاوت مجرمانه باشد، تعدد معنوی بوده لذا چون شخص فقط یک عمل مجرمانه را انجام داده قانونگذار در مقررات قانونی مختلف صرفاً این رفتار واحد را با عناوین متفاوت توصیف نموده است. در صورتی که رفتار شخص (اعم از فعل یا ترک فعل) به دفعات مختلف انجام شود به طوری که هر رفتار و عمل مرتکب به طور مستقل دارای وصف مجرمانه جداگانه باشد، تعدد مادی دانسته است. لذا با توجه به توضیحات ذکر شده، مهمترین وجه افتراق تعدد مادی با تعدد معنوی جرم این است که در تعدد مادی، بزهکار چندین رفتار مجرمانه را انجام می‌ دهد، اما در تعدد معنوی، بزهکار یک رفتار را مرتکب می‌ شود که دارای عناوین متعدد است، و در واقع امر تعدد رفتار مجرمانه در تعدد معنوی جرم وجود نداشته و فقط تعدد عنوان قانونی وجود دارد و اطلاق لفظِ تعدد به این حالت از باب مجاز است و نه حقیقت. به همین سبب است که بعضاً آن را تعدد صوری نیز می‌ نامند؛ در حالی که در تعدد مادی، تعدد واقعی رفتار مجرمانه وجود دارد و این رفتار در عالم خارج با اعمال متفاوت نمود پیدا می‌ کند. از طرفی مطابق مواد 12، 13 و 120 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و ماده4 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 اصل بر برائت است و حکم به مجازات باید به موجب قانون و با رعایت شرایط و کیفیات مقرر در قانون باشد و در صورت هرگونه تردید و شبهه در وقوع جرم یا شرایط و کیفیات آن، اصل بر عدم تحقق آن و تفسیر به نفع متهم می‌ باشد بنابراین در تعیین جرم و مجازات آن باید این مقررات قانونی رعایت شود. همچنین قانونگذار در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر داشته: هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی. .. و همچنین نیروهای مسلح. .. برای انجام دادن یا ندادن امری که مربوط به سازمان‌ های مزبور می‌ باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید، در حکم مرتشی است اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا آنکه مربوط به مامور دیگری در آن سازمان باشد. خواه آن کار را انجام داده یا نداده و انجام آن طبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آن که در انجام یا عدم انجام آن موثر بوده یا نبوده باشد. لازم به ذکر است که در ماده 118 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب 1382 نیز مقرر داشته: «هرنظامی برای انجام یا خودداری از انجام امری که از وظایف او یا یکی دیگر از کارکنان نیروهای مسلح است وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را بلاعوض یا کمتر از قیمت معمول به هر عنوان قبول نماید اگر چه انجام امر برخلاف قانون نباشد در حکم مرتشی است و به ترتیب ذیل محکوم می‌ شود. در تبصره 1 ماده 35 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 نیز مقرر نموده: مامورانی که با علم به ارتکاب قاچاق از تعقیب مرتکبان خودداری یا برخلاف قوانین و مقررات عمل نمایند در حکم مختلس محسوب و به مجازات مقرر برای مختلسین اموال دولتی محکوم می‌ گردند مگر آنکه عمل مرتکب به موجب قانون دیگری مستلزم مجازات شدیدتری باشد که در این صورت به مجازات شدیدتر محکوم می‌ شوند. لذا بر اساس مقررات قانونی مذکور، رفتاری جرم محسوب می‌ شود که انجام یا خودداری از انجام امر از وظایف شخص مامور یا یکی دیگر از کارکنان دستگاه‌های مذکور بوده باشد با این تفاوت که در مواد 3 و 118 یاد شده این رفتار در قبال دریافت وجه است که جرم تلقی شده اما تبصره ماده 35 مذکور اطلاق داشته و در آن اشاره‌ ای به دریافت وجه نشده است. ضمن اینکه در ذیل این تبصره تصریح شده: «مگر آنکه عمل مرتکب به موجب قانون دیگری مستلزم مجازات شدیدتری باشد که در این صورت به مجازات شدیدتر محکوم می‌ شود.» و همانطور که شعبه محترم سی و دوم بیان داشته اند، رفتار مجرمانه مامور یعنی خودداری از انجام وظیفه نسبت به کشف و ضبط کالای قاچاق و گزارش به مراجع ذیصلاح در اینگونه پرونده‌ ها که قسمت عمده رکن مادی جرم را تشکیل می‌ دهد در هر سه ماده قانونی مذکور همسان و واحد بوده و چنانچه عدم انجام وظیفه با دریافت وجه بوده مشمول مجازات شدیدتر است و با این اوصاف مامورانی که این عمل مجرمانه را مرتکب می‌ شوند رفتار آنها عمل واحدی است که دارای عناوین متفاوتی است و به همین جهت مشمول مقررات تعدد معنوی است و نه تعدد مادی. لذا با عنایت به مطالب معنونه نظر اساتید محترم شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور که حسب آن رفتار مامورانی که با قاچاقچیان تبانی کرده و با اخذ وجه به آنها اجازه عبور می‌ دهند و به این ترتیب بر خلاف قوانین و مقررات عمل نموده و باعث عدم تعقیب مرتکبان قاچاق می‌ شوند را مشمول مقررات تعدد معنوی جرم تشخیص داده‌ اند را مطابق با مقررات قانونی دانسته و قابل تایید می‌ دانم. ج) رای وحدت‌ رویه شماره 830 - 1402/01/15 هیات‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور مامورانی که با علم به ارتکاب قاچاق، از تعقیب مرتکبان خودداری می‌ کنند، مطابق تبصره یک ماده 35 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، در حکم مختلس محسوب می‌ شوند و هر‌گاه برای خودداری از انجام وظیفه مذکور، وجه یا مالی اخذ ‌کنند، رفتار آنان مشمول عنوان «ارتشاء» نیز می‌ شود. در این موارد، به لحاظ آنکه «اخذ وجه یا مال» برای «خودداری از تعقیب مرتکبان» مذکور در تبصره یاد شده است، موضوع مشمول مقررات تعدد اعتباری است و باید وفق ماده 131 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، «مجازات اشد» تعیین شود. بنا به مراتب و با عنایت به ذیل تبصره یک ماده 35 قانون صدر‌ الذکر، رای شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور که با این نظر انطباق دارد، به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص داده می‌ شود. این رای طبق ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاه‌ ها و سایر مراجع، اعم از قضایی و غیر آن لازم‌ الاتباع است.